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《民法典》中的担保体系与规则变化
发布时间：
2022-08-04
前言
担保是一项重要的民事法律制度。《民法典》前，担保规则分置于《担保法》与《物权法》中，因制度和体系上的不完善，实践中容易引发争议。《民法典》统一了担保领域的法律适用，回应了司法实践中相关争议与难点，同时在总结若干年民事立法及实践经验的基础上，为进一步优化营商环境、保障债权实现功能以及金融创新要求，对担保制度进行了较重大调整。本文拟简要概述《民法典》中担保体系，从保证合同、担保物权两个方面梳理担保制度的变化要点。
一、《民法典》中的担保体系
1、担保制度未独立成编，条款分布如下：
2、 “典型担保”+“非典型担保”
（1）“物的担保”与原《物权法》结构保持了一致，纳入物权编中的“担保物权”章节。
（2）“人的担保”吸收《担保法》中保证的内容，纳入合同编中新设的“保证合同”章节。
（3）“定金” 吸收《担保法》有关定金的规则，纳入合同编-通则-“违约责任”章节。
（4）除以上典型性担保外，《民法典》388条明确将“具有担保功能的合同”类型一并纳入担保范畴。“具有担保功能的合同”（非典型担保）主要是《民法典》中规定的所有权保留、融资租赁合同、保理合同，以及“九民纪要”中提到的让与担保合同。
3、保证合同，作为担保关系的一般规则适用
担保物权章节对物上担保人资格、担保人权利保护等未作具体规定。保证合同章节中关于保证人资格（683条）、保证人追偿权（700条）、保证人抗辩权（701条）等确立的规则可类推适用物上担保人。
4、非典型担保部分准用典型担保制度
非典型担保虽未放入担保物权章节，但在交易上保持了与动产担保相类似的规则，为将来类推适用担保物权制度留下解释空间。比如：
（1）登记对抗
所有权保留、融资租赁合同中的所有权具有担保性质，因标的物/租赁物转移占有，其物上所有权一般不为人知。一旦占有人/承租人再将该物转让或设定担保，则原所有权人与新的权利主体之间的冲突就产生了，威胁交易安全。《民法典》对此作出重大改变，641条、745条明确，出卖人保留的所有权、出租人对租赁物所有权“未经登记，不得对抗善意第三人”，采取了与动产抵押权类似的登记对抗规则，直接遏止隐形担保的存在。
（2）清偿顺序
当同一财产上既有抵押权，又有出卖人设定的所有权保留，清偿顺序如何确定？《民法典》414条对同一财产上多个抵押权效力的顺序，除明确按登记时间先后确定外，还明确“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。所有权保留、融资租赁合同中所有权经登记后能否扩大解释为“其他可以登记的担保物权”纳入同一清偿规则呢？
（3）担保权利实现
以前对所有权的主张只能通过普通民事诉讼形式，那么将来对于具有担保性质的所有权，能否简化适用民事诉讼中实现担保物权的特别程序呢？
二、担保物权领域主要变化
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1、担保财产的范围小幅调整 |
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《物权法》180条： |
《民法典》395条：（三）“海域使用权” |
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《物权法》223条：（六）应收账款 |
《民法典》440条：（六）现有的以及将有的应收账款 |
现行《海域使用权管理规定》已明确海域使用权可以抵押，《民法典》进一步明确。
《农村土地承包法》明确土地承包经营权可以抵押，《民法典》未列明，主要考虑到以土地承包经营权设定担保物权的，其设立规则与一般抵押权不同，这里应直接适用特别法规定。
以应收账款出质的，质权自办理质押登记时设立，这里明确将来取得的应收账款可以质押。
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2、删除担保物权具体登记机关的描述，为统一动产抵押和权利质押制度留下空间 |
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《担保法》42条：略 、《物权法》：略 |
《民法典》：略 |
目前动产抵押和权利质押的登记机关较为分散，不能完全适应市场经济发展，建立统一动产抵押和权利质押登记制度有助于进一步发挥融资担保功能。《民法典》删除了《担保法》、《物权法》中对具体登记机关的规定，虽未在条文中直接写明建立统一登记机构，但其立法说明以及《优化营商环境条例》47条“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记”，已显示出该项安排。
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3、抵押财产转让，无需抵押权人同意 |
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《物权法》191条：抵押期间, |
《民法典》406条：抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。 |
原物权法对抵押物转让限制的规定，与抵押财产所具有的物权属性相悖。《民法典》改变此规则，确定抵押人作为抵押物所有人依法享有转让（出租、再次抵押）抵押财产的权利。同时，抵押权具有追及效力，抵押权人的合法权利不会因抵押物的转让而受到影响。
- “当事人另有约定的”如何理解？——我们认为，抵押权人与抵押人之间即便作出未经同意不得转让抵押物的约定，也只在双方之间有效，不能对抗第三人（除非第三人明知）。
- 此规定看似对债权人、抵押物买受人都有较大的风险，实践中如何确保交易安全？我们认为，该条款，结合动产抵押登记对抗制度（403条）以及将来建立统一动产抵押登记机关的安排来看，就是要求动产担保主动登记公示，否则债权人无法对抗善意第三人，与普通债权无异；买受人也应及时查询是否登记公示，否则不构成善意取得。
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4、统一担保物权的一般受偿顺序 |
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《物权法》199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
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《民法典》414条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； （二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。 |
新增“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，具有重要意义，统一了担保物权的一般受偿顺序（按登记时间先后），提高了的交易确定性。
- 这里未解决的是，同一财产上既登记有抵押权、质权，又登记了具有担保功能的所有权保留、融资租赁中出租人所有权的，孰先孰后？有待进一步解释。
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5、抵押权与质权竞存时清偿顺序 |
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《担保法解释》79条： 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，
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《民法典》415条： 同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。 |
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6、【新增】 为担保抵押物价款所设的动产抵押权优先受偿 |
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《物权法》：无 |
《民法典》416条：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。 |
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7、动产抵押对抗效力的限制——不得对抗正常经营中已支付价款并取得财产的买受人 |
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《物权法》181条： |
《民法典》404条：以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 |
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以上为担保物权受偿顺序中的特殊规定。
第5项有关抵押权与质权竞存情形，“九民纪要”65条已详细解释，《民法典》415条予以确立。
第6项为新增条款，主要为再融资服务。
第7项《物权法》已有类似规定，《民法典》将范围扩大至全部动产。
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8、取消对流押/流质条款禁止性规定 |
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《物权法》186条：抵押权人在债务履行期届满前, |
《民法典》401条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。 |
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《物权法》211条：质权人在债务履行期届满前, |
《民法典》428条：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。 |
《民法典》取消了对流押/流质条款的禁止性规定，当事人可以约定，但不直接产生担保财产物权变动的效力，只能优先受偿。
三、保证合同领域主要变化
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1、强调担保从属性原则，保证合同独立性的约定无效 |
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《担保法》5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 |
《民法典》682条：保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。 |
在物的担保领域，《物权法》172条早已明确担保合同不得约定独立于主合同，但在人的担保领域基于《担保法》的上述规定，保证合同能否约定独立于主合同，一直存在争议。对此，“九民纪要”54条已作出说明，重申所有担保合同的从属地位。
此次《民法典》分别在388条、682条明确担保从属性原则，不准许当事人对担保合同、保证合同的效力进行约定，仅将其例外情形限于“法律另有规定”，其目的或为将来金融创新产品留下空间。
- 由银行或者非银行金融机构开立的独立保函（无论用于国际或国内交易），适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件的若干规定》，法理上通常认为，独立保函的性质并不属于担保合同。
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2、 保证人向债务人追偿的基础由求偿权改为债权承受 |
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《担保法》12条：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿， |
《民法典》700条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 |
原担保法中规定，承担保证责任后保证人对债务人享有求偿权，同时还可以向其他连带责任保证人求偿。《民法典》改变了这个规则。第700条明确“有权在其承担保证责任范围内向债务人追偿”外，另增加“享有债权人对债务人的权利”的表述，即保证人履行保证责任后取得债权人地位，债权人对债务人的主债权直接法定移转至保证人享有。此变化隐含的意义在于，基于担保合同的从属性，主债权转移的，对应的担保权利也转移，故履行保证责任的保证人因此取得债权人对其他担保人或担保物的清偿请求权。
“但是不得损害其他债权人利益”，应理解为：当保证人仅清偿部分主债权时，则对于债务人而言，同时存在债权人对剩余债权清偿要求，以及保证人基于履行保证义务而取得的对应债权清偿要求，此时，保证人应劣后于债权人受偿。
此外，《民法典》第700条还删除了连带责任的保证人之间互相追偿条款，与“九民纪要”56条“混合担保中担保人之间追偿问题”保持一致。其理由就如上文所解释的，如果承认连带责任保证人之间可以相互求偿，则该求偿权与债权人对于剩余债权的请求权将处于同一顺序，无法确保债权人利益优先。
- 此条修改对实务影响巨大，但就清偿方式及顺序允许当事人另行约定，应及时调整交易文本。
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3、 默认保证方式：由连带责任保证变更为一般保证 |
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《担保法》19条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照 |
《民法典》686条：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。 |
本规则的修改，系因权利平衡从侧重保护债权人利益转变为侧重保护保证人利益。连带责任保证是一种加重保证人责任的保证方式，原则上宜由当事人明确约定。
金融机构文本中通常早已明确连带责任保证方式。需要注意的是，不具专业背景的民间借贷中，应审查是否写明保证方式，以保护出借人的资金安全。
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4、默认保证期间：统一为主债务履行期满6个月 |
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《担保法解释》32条：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的， 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的， |
《民法典》692条：债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 |
- 保证期间可以约定，目前实践中较常见的约定是主债务履行期届满之日起三年。
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5、一般保证诉讼时效：自保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起计算 |
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《担保法解释》34条：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的， |
《民法典》694条：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。 |
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《担保法解释》36条： |
无 |
原“判决或者仲裁裁决生效之日”的规定虽然更为明确、实践中好掌握，但从法理上解释不通（仅判决或裁决生效，还未强制执行时，保证人的先诉抗辩权还未消灭，保证人有权拒绝履行保证责任）。《民法典》687条对一般保证人的丧失先诉抗辩权的几种情形进行了完善，同时在694条将一般保证人的诉讼时效起算时点确定为先诉抗辩权消灭之时，更为科学。
- 将来实践中难点可能是“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”的确定问题。先诉抗辩权消灭情形中“债务人下落不明，且无财产可供执行”及“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”这些情形，由哪个机关认定？认定标准如何？可能引起争议，有待进一步解释。
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6、 债权转让，通知保证人才生效 |
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《担保法》28条：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的， |
《民法典》696条：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。 |
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7、 债务转移，允许对保证人是否承担进行约定 |
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《担保法》29条：保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。 |
《民法典》697条：债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。 |
原担保规则中，无论抵押担保还是保证，债权人转让债权均不要求通知担保人。《民法典》对保证担保领域的规则作出改变，明确债权转让未通知保证人的，该转让对保证人不生效。与合同编“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”的规则保持一致。需注意的是，抵押担保中仍不要求通知担保人。原因系抵押权具有从属性，不得与债权分离，故债权转让的，抵押权一并转让，除非法律或当事人另有约定。
债务转移时，尊重当事人意思自治，允许对保证人是否承担责任进行约定。
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